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Rechtlicher Rahmen

Dossier Vergaberecht Prof. Dr. Andreas Koenen 5 Min. Lesezeit

Zentrale Normen
Der neue § 75a der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen bildet die zentrale Rechtsgrundlage für die kommunale Beschaffung im Unterschwellenbereich. Die Norm lautet: „Die Gemeinde hat die Vergabe von öffentlichen Aufträgen vorbehaltlich anderweitiger Rechtsvorschriften wirtschaftlich, effizient und sparsam unter Beachtung der Grundsätze von Gleichbehandlung und Transparenz zu gestalten.” Dies gilt auch bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer unterhalb der jeweils geltenden Schwellenwerte nach § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen liegt. Die Gemeinde darf Regelungen, die die Durchführung von Vergaben einschränken, nur durch den Beschluss einer Satzung erlassen.

Diese Norm ersetzt die bisherigen landesrechtlichen Vorgaben zur Anwendung von UVgO und VOB/A vollständig. Sie enthält in Absatz 1 die grundsätzlichen Vergabeprinzipien als abstrakte Leitlinien und in Absatz 2 eine fakultative Ermächtigung zum Erlass kommunaler Satzungen. Entscheidend ist, was die Norm nicht enthält: keine konkreten Verfahrensregeln, keine Wertgrenzen, keine Fristenanforderungen, keine Dokumentationspflichten. All dies wird in das Ermessen der Kommunen gestellt – sofern sie überhaupt eine Satzung erlassen.
Auch im Unterschwellenbereich gelten die unionenrechtlichen Grundfreiheiten unmittelbar. Artikel 18 AEUV verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Artikel 56 AEUV gewährleistet die Dienstleistungsfreiheit. Daraus leitet die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein Gebot der Transparenz bei allen Vergabevorgängen mit grenzüberschreitendem Interesse, ein Verbot der Diskriminierung ausländischer Bieter und eine Verpflichtung zu offenem und lauterem Wettbewerb ab.


Diese Grundsätze gelten unabhängig von nationalen oder landesrechtlichen Regelungen. Sie setzen der Deregulierung des § 75a GO NRW Grenzen: Eine Kommune kann nicht völlig willkürlich oder intransparent vergeben, wenn ein Bezug zum EU-Binnenmarkt besteht. Nach der EuGH-Rechtsprechung liegt grenzüberschreitendes Interesse vor, wenn der Auftragsgegenstand für Unternehmen aus anderen EU-Staaten objektiv von Interesse sein kann, der Auftragswert eine gewisse Erheblichkeit aufweist (als Richtwert: ab etwa 40.000 Euro) und die Leistung nicht ausschließlich lokalen Charakter hat. Gerade für das Flächenland Nordrhein-Westfalen mit seiner Nähe zu den Niederlanden und Belgien ist die Binnenmarktrelevanz bei vielen Aufträgen zu bejahen.
Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen regelt die Vergabe oberhalb der EU-Schwellenwerte. Einige seiner Grundsätze wirken aber auch auf den Unterschwellenbereich ein. § 97 Abs. 1 GWB bestimmt: „Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.” Der Losgrundsatz nach § 97 Abs. 4 GWB besagt, dass mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sind und Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind.
Diese Grundsätze gelten zwar formal nur oberhalb der Schwellenwerte. Allerdings können sie als allgemeine Rechtsprinzipien auch für den Unterschwellenbereich Bedeutung entfalten – insbesondere bei der Auslegung der Gleichbehandlung und Transparenz nach § 75a Abs. 1 GO NRW. Der Losgrundsatz ist von besonderer Brisanz: Er soll sicherstellen, dass auch kleinere und mittlere Unternehmen eine Chance auf Aufträge haben. Die Abschaffung seiner verbindlichen Geltung im Unterschwellenbereich ermöglicht Großvergaben an Generalunternehmer – mit erheblichen Folgen für den Wettbewerb.


Die haushaltsrechtlichen Grundsätze bleiben trotz der Vergabereform uneingeschränkt gültig. Nach § 75 Abs. 1 GO NRW haben die Gemeinden ihre Haushaltswirtschaft wirtschaftlich und sparsam zu führen. Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben dürfen nur eingegangen werden, wenn Mittel im Haushaltsplan zur Verfügung stehen oder die Deckung gesichert ist. Dies begrenzt die kommunale Gestaltungsfreiheit bei Vergaben erheblich. Auch ohne detaillierte Vergaberegeln muss die Kommune nachweisen können, dass ihre Beschaffungsentscheidung wirtschaftlich und sparsam war. Dies erfordert Marktbeobachtung und Preisvergleiche, Dokumentation der Wirtschaftlichkeitserwägungen, Rechtfertigung der gewählten Verfahrensart sowie den Nachweis, dass hinreichender Wettbewerb stattgefunden hat.
Laufende Vergabeverfahren, die bis zum 31. Dezember 2025 begonnen wurden, sind nach den bisherigen Regeln (UVgO bzw. VOB/A) zu Ende zu führen. Dies gilt auch dann, wenn der Zuschlag erst im Jahr 2026 erteilt wird. Maßgeblich für den Beginn eines Vergabeverfahrens ist die Versendung der Auftragsunterlagen bzw. bei Öffentlichen Ausschreibungen die Veröffentlichung der Bekanntmachung.

Leitentscheidungen der Rechtsprechung
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, welche Rechtsschutzmöglichkeiten Bieter im Unterschwellenbereich haben. Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung klargestellt, dass die nationalen Vergabevorschriften für den Unterschwellenbereich reines Haushaltsrecht ohne Außenwirkung sind. Der einzelne Bieter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Einhaltung dieser Vorschriften. Dies bedeutet kein subjektives Recht auf ein vergaberechtlich korrektes Verfahren, keine Möglichkeit, Verstöße gegen UVgO oder VOB/A als solche geltend zu machen, und Rechtsschutz nur über allgemeine zivilrechtliche Instrumente.
Bieter können sich im Unterschwellenbereich auf allgemeine zivilrechtliche Rechtsinstitute stützen. Zwischen Auftraggeber und Bieter entsteht mit Beginn der Vertragsanbahnung ein vorvertragliches Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 2 BGB. Daraus erwachsen Rücksichtnahme- und Informationspflichten. Ein Verstoß kann Schadensersatzansprüche begründen. Im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 1004 BGB analog kann ein Bieter versuchen, den Zuschlag an einen Konkurrenten zu verhindern. Voraussetzung ist, dass er eine realistische Aussicht auf den Auftrag hatte und durch den drohenden Vertragsschluss in seinen Rechten verletzt würde.
Diese zivilrechtlichen Instrumente sind für Bieter mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Der Bieter erfährt oft erst vom Zuschlag, wenn es bereits zu spät ist. Es gibt keine Pflicht zur Vorabinformation wie im Oberschwellenbereich. Einstweilige Verfügungen müssen schnell beantragt werden. Ohne Kenntnis vom bevorstehenden Zuschlag kann der Bieter nicht rechtzeitig handeln. Der Bieter muss darlegen und glaubhaft machen, dass er eine realistische Chance auf den Zuschlag hatte. Dies setzt Kenntnis der Konkurrenzangebote voraus – die er typischerweise nicht hat. Zivilprozesse sind teuer und risikoreich. Die Erfolgsaussichten sind schwer abzuschätzen.
Bei der Frage des Schadensersatzes ist zwischen zwei Varianten zu unterscheiden. Wird ein Bieter fehlerhaft aus einem Vergabeverfahren ausgeschlossen oder wird der Zuschlag fehlerhaft nicht an ihn erteilt, kann er grundsätzlich Ersatz seiner Angebotskosten verlangen – den sogenannten Vertrauensschaden. Dies umfasst Kosten für die Angebotserstellung, Reisekosten zu Besprechungen, Aufwendungen für erforderliche Nachweise und externe Beratungskosten.
In Ausnahmefällen können Bieter auch den entgangenen Gewinn geltend machen – das Erfüllungsinteresse. Die Rechtsprechung stellt hierfür hohe Anforderungen: Der Bieter muss nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung den Zuschlag mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erhalten hätte. Diese Nachweisführung ist extrem schwierig und gelingt in der Praxis nur selten. Die Höhe des entgangenen Gewinns muss zudem konkret dargelegt werden, was bei komplexen Projekten ebenfalls problematisch ist.
Der Europäische Gerichtshof hat in zahlreichen Entscheidungen betont, dass die unionsrechtlichen Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung auch unterhalb der Schwellenwerte gelten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse gegeben ist. Transparenz bedeutet Vorab-Bekanntmachung der wesentlichen Vergabemodalitäten, Offenlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien, Nachvollziehbarkeit der Vergabeentscheidung sowie die Möglichkeit für Interessenten, von der Vergabe Kenntnis zu erlangen. Gleichbehandlung erfordert gleiche Ausgangsbedingungen für alle Bieter, Verbot der Bevorzugung bestimmter Unternehmen, objektive und diskriminierungsfreie Zuschlagskriterien sowie keine nachträgliche Änderung der Vergabebedingungen. Diese EU-rechtlichen Vorgaben setzen der Deregulierung durch § 75a GO NRW Grenzen.

Systematische Einordnung: Das mehrstufige Regelungssystem
Das Vergaberecht für den Unterschwellenbereich in Nordrhein-Westfalen ist ab 2026 durch ein dreistufiges System gekennzeichnet. Auf der ersten Stufe stehen die unionenrechtlichen Grundfreiheiten und -prinzipien, die unmittelbar gelten. Sie sind weder durch Landesrecht noch durch kommunale Satzungen disponibel. Verstöße können im äußersten Fall durch Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission geahndet werden. Auch ohne UVgO und VOB/A müssen Kommunen bei Aufträgen mit grenzüberschreitendem Interesse transparent und diskriminierungsfrei verfahren.
Die zweite Stufe bildet das Landesrecht. § 75a GO NRW setzt den Rahmen für die kommunale Vergabetätigkeit. Er verpflichtet auf die fünf Grundsätze Wirtschaftlichkeit, Effizienz, Sparsamkeit, Transparenz und Gleichbehandlung und ermächtigt zum Erlass von Satzungen. Die Regelung ist bewusst offen gehalten. Sie überlässt den Kommunen weitgehende Gestaltungsspielräume, enthält aber keine materiellen Vorgaben für die Ausgestaltung.
Erst auf der dritten Stufe, dem kommunalen Satzungsrecht, können konkrete Verfahrensregeln festgelegt werden – aber nur, wenn die Kommune eine Satzung erlässt. Tut sie dies nicht, fehlt es an jeglichen detaillierten Vorgaben. Die kommunalen Satzungen können sehr unterschiedlich ausfallen: Manche Kommunen werden die Mustersatzung der Spitzenverbände übernehmen, andere werden eigene, abweichende Regelungen schaffen, wieder andere werden bewusst auf eine Satzung verzichten.
Dieses dreistufige System führt zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Bieter wissen nicht, welche Regeln in welcher Kommune gelten. Vergabestellen müssen prüfen, ob EU-Recht eingreift. Rechnungsprüfungsämter haben keine einheitlichen Maßstäbe. Die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit, die das bisherige System bot, geht verloren. An ihre Stelle tritt ein Flickenteppich aus 396 unterschiedlichen kommunalen Lösungen – gerahmt von abstrakten EU-Prinzipien und vagen Landesvorgaben.