Die Kontrolle greift zu spät

Zwei Tagungen an einem Wochenende, zwei Welten: ein Workshop über europäische KI in Berlin, das Treffen der Fachanwälte für Vergaberecht in Bielefeld. Auf der Fahrt dazwischen, im Gespräch, rückten beide überraschend nah zusammen. In Berlin ging es um Souveränität in der KI – auf welchem Modell man baut, auf wessen Servern die Daten liegen, unter welchem Recht. Im Vergaberecht stellt sich dieselbe Frage, nur mit anderen Beteiligten: Wer behält am Ende die Kontrolle über die Sache selbst?

Was sich zum 1. Juli ändert

Am 18. Mai 2026 wurde das Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge – das Vergabebeschleunigungsgesetz – im Bundesgesetzblatt verkündet; nach seinem Artikel 15 tritt es am 1. Juli 2026 in Kraft. Sein folgenreichster Satz steht im neugefassten § 173 Abs. 1 GWB: Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt, so hat die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht keine aufschiebende Wirkung mehr. Flankierend endet das Zuschlagsverbot bei einem Obsiegen des Auftraggebers schon mit der Bekanntgabe der Kammerentscheidung (§ 169 Abs. 1 S. 2 GWB n.F.); die bisherige Möglichkeit, beim OLG die aufschiebende Wirkung zu verlängern, entfällt.

Die Folge lässt sich in einem Satz sagen: Der Auftraggeber kann nach einer für ihn günstigen Entscheidung der Kammer sofort zuschlagen – der Auftrag ist regelmäßig vergeben, bevor ein Gericht überhaupt prüft. Die Vergabekammer aber ist kein Gericht. Sie ist eine Verwaltungsbehörde, die durch Verwaltungsakt entscheidet; ihr Verfahren ist nur gerichtsähnlich ausgestaltet. Erst der Vergabesenat des Oberlandesgerichts ist ein Gericht im Sinne der Verfassung. Verliert dessen Prüfung ihre Wirkung, weil der Auftrag längst vergeben ist, dann wird eine Behörde faktisch zur letzten Instanz. Der Auftrag ist vergeben, bevor ein Gericht prüft. Was bleibt, ist nicht mehr der Auftrag, sondern Schadensersatz – und der trägt selten.

Souveränität heißt, die Kontrolle über die Sache zu behalten – im Recht wie in der Technik

Denn was bleibt, ist der sekundäre Rechtsschutz: die nachträgliche Feststellung der Rechtsverletzung und der Schadensersatz. Beides trägt in der Praxis selten. Der Ersatz des negativen Interesses deckt nur die Kosten des Angebots; das positive Interesse – der entgangene Gewinn – scheitert meist an der strengen Nachweisprüfung, denn der Bieter müsste belegen, dass gerade er bei rechtmäßigem Verlauf den Zuschlag erhalten hätte. Und die OLG-Vergabesenate verlieren ihre Funktion für die Rechtsfortbildung, wenn sie nur noch nachgelagert über Schadensersatz befinden.

Ein Gericht ruft Karlsruhe an

Wie ernst die Lage ist, zeigt eine Reaktion, die ein Gericht nur ergreift, wenn es selbst von der Verfassungswidrigkeit überzeugt ist. Mit Beschluss vom 18. Mai 2026 (VII-Verg 6/26) hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf unter Vorsitz von Dr. Christine Maimann eine inhaltsgleiche Regelung – § 16 Abs. 1 des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes – dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt. Die Frage: Ist diese Vorschrift mit dem Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) und dem Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?

Der Senat verneint es. Und er geht weiter: Der Eingriff sei nicht einmal erforderlich – mildere Mittel wie zusätzliche Richterstellen oder gesetzliche Entscheidungsfristen täten es auch; bei den geringen Fallzahlen stehe er ohnehin außer Verhältnis. Vorgelegt ist allein die Regelung für die Bundeswehrbeschaffung, doch die Wertungen sind nach Einschätzung des Senats wie der Fachliteratur auf § 173 GWB übertragbar. An der Reform ändert die Vorlage vorerst nichts: Sie bleibt wirksam, bis Karlsruhe entscheidet – und das kann Jahre dauern. Die verfassungsrechtliche Linie ist dabei feiner, als die Schlagzeile vermuten lässt. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert keinen mehrstufigen Instanzenzug; das Grundgesetz verlangt den einmaligen Zugang zu einem Gericht, nicht drei. Wohl aber verlangt es effektiven Rechtsschutz, der nicht durch vollendete Tatsachen leerlaufen darf – und gerade an den vorläufigen Rechtsschutz hat das Bundesverfassungsgericht hohe Anforderungen gestellt. Hinzu kommt die unionsrechtliche Ebene: Die Rechtsmittelrichtlinie verlangt eine wirksame und „möglichst rasche“ Nachprüfung, und im EU-bestimmten Oberschwellenbereich ist der nationale Spielraum eng.

Das Argument der Gegenseite – fair betrachtet

Es wäre zu einfach, die Reform nur als Abbau zu lesen. Der Bund verfolgt ein reales Ziel: Beschaffung soll schneller werden, weil Stillstand teuer ist und weil die Aussicht auf langwierige Nachprüfung Auftraggeber zu übervorsichtigem, verzögerndem Verhalten verleitet. Wer Wohnungen, Schienen, Brücken und Verteidigungsgüter zügig vergeben will, hat ein legitimes Interesse daran, dass ein einzelner Antrag nicht ein ganzes Verfahren für Monate anhält. Das ist das Beschleunigungsargument, und es ist nicht von der Hand zu weisen.

Doch hier kehrt die Frage der Folgenabschätzung wieder, die diese Ausgabe an mehreren Stellen stellt. Wie groß ist der Zeitgewinn wirklich? Die Zahlen sind ernüchternd. Von rund 195.000 Vergabeverfahren bundesweit erreichte 2023 nur ein winziger Bruchteil überhaupt eine Vergabekammer, und nur etwas mehr als hundert davon das OLG. Bei den Vergabekammern des Bundes gingen 2024 gerade 124 Nachprüfungsanträge ein; gegen die Hauptsacheentscheidungen wurden 24 Beschwerden zum OLG geführt, von denen vier ganz oder teilweise Erfolg hatten. Das Beschleunigungspotenzial des Eingriffs ist also marginal – der Eingriff in den Rechtsschutz dagegen fundamental. Eine ehrliche Ex-ante-Wirkungsprüfung hätte dieses Missverhältnis benennen müssen, bevor der Satz Gesetz wurde.

Das Beschleunigungspotenzial ist marginal. Der Eingriff in den Rechtsschutz ist fundamental.

Münster, der Bund und das Muster

Stellt man beide Bewegungen nebeneinander, ergibt sich ein eigentümliches Bild. Während der Bund die gerichtliche Kontrolle schwächt, zieht die Kontrolle organisatorisch nach Münster: Ab 2027 entscheidet die zentrale Vergabekammer NRW am Domplatz – mehr Bündelung, mehr Apparat (vgl. S. 96 ff.). Die Behörde wächst, und zugleich verliert der Rechtsweg über ihr seine Wirkung. Beides zusammen ergibt eine Kammer, die mächtiger wird, und ein Gericht dahinter, das zu spät kommt.

Dieses Muster kennt man aus der Technik. Auch dort übernimmt man oft die Antwort einer Maschine und bemerkt erst hinterher, ob sie stimmt – wenn man sich längst auf sie verlassen hat. Einmal die Vergabe, einmal die Maschine: Die Struktur ist dieselbe. Die Kontrolle greift zu spät, und das Ergebnis steht fest, bevor jemand prüfen kann, ob es richtig ist. Souveränität heißt nichts anderes, als die Kontrolle über die Sache zu behalten. Diese Frage stellt sich in der Technik. Sie stellt sich im Recht. Und sie stellt sich beim Einzelnen, der entscheidet und die Verantwortung nicht abgeben kann. Es ist dieselbe Frage auf mehreren Ebenen – und genau deshalb trägt dieses Projekt ihren Namen.